Arendator.ru


Старший юрист «Авелан» А. Полевая о государственно-частном партнёрстве.

Российские власти называют государственно-частное партнёрство одним из приоритетных направлений видения бизнеса в нашей стране. Однако реализованных проектов ГЧП можно пересчитать по пальцам рук. Это связано со страхом девелоперов работать непосредственно с власть имущими. В случае если проект будет неудачным, суд почти всегда встаёт на сторону государственного аппарата независимо от того, по чьей вине реализация была приостановлена. Исправить данную ситуацию призван федеральный закон «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Не форма определяет содержание

Государственно-частное партнёрство — это совокупность форм средне- и долгосрочного взаимодействия государства и бизнеса для решения общественно значимых задач на взаимовыгодных условиях. Так звучит официальное определение ГЧП. Однако в реальности простота формулировки запутывается в сложных юридических процедурах, с помощью которых в России реализуются проекты ГЧП.

Анна Полевая, старший юрист юридической фирмы «АВЕЛАН», отмечает, что государственно-частное партнёрство – это в большей степени не юридическое понятие, а экономическое явление в условиях рыночной экономики, где государство выступает одним из основных участников имущественных отношений и где без совместного объединения частных и государственных усилий немыслим нормальный хозяйственный оборот.

С правовой точки зрения партнёрство государства и частных лиц возможно в самых различных формах, начиная от рядовых гражданско-правовых отношений, например:

– обеспечение учреждений социальной сферы продуктами питания (поставка товаров по общему договору с министерством, департаментом и т.п. в подведомственные им государственные и муниципальные школы, больницы, детсады, вузы и т.д.);

– техническое обслуживание ведомственных зданий и сооружений (подряд);

– простое товарищество – совместная деятельность (например, по строительству платной дороги на муниципальной земле в целях совместного получения в будущем доходов от её использования).

А также все иные формы вплоть до концессионных соглашений и инвестиционных контрактов, которые по сути являются смешанными гражданско-правовыми договорами с особым правовым регулированием, устанавливаемым отдельными законами (ФЗ «О концессионных соглашениях», «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» и др.).

Поэтому обычно к деловым партнёрам относят контрагента по любому из возможных договоров вплоть до договоров аренды, транспортировки, банковского счёта и др.

Возможно совместное с государством создание и управление коммерческими организациями, когда, например, государству принадлежит часть акций вплоть до специального права на управление созданной организацией (так называемая «золотая акция»).

При этом согласно одному из основных принципов гражданского законодательства государство и муниципалитет выступают в хозяйственных отношениях на равных началах с иными лицами (ст. 124 ГК РФ).

Поэтому именно формально-юридические сложности в ходе государственно-частного партнёрства, как правило, не отличаются от тех сложностей, которые могут возникнуть в аналогичных отношениях между частными хозяйствующими субъектами, поскольку в основном правовое регулирование таких отношений аналогично как и в отношениях с государством, так и в отношениях между частными лицами.

Таким образом, государственно-частное партнёрство – это многогранное явление, которое может проявляться в самых различных правовых формах, и в каждом отдельном случае могут возникнуть свои юридические сложности и нюансы, связанные с особенностями заключённого между сторонами того или иного договора.

«В качестве общих сложностей для большинства случаев государственно-частного партнёрства можно назвать высокий уровень бюрократизации всех бизнес-процессов, проходящих в госсекторе, длительные сроки для принятия необходимых решений, сложность и длительность проведения государственных тендерных процедур, широкий перечень проектов, требующих проведения торгов», - заключила Анна Полевая.

Однако, несмотря на все сложности, в России постепенно развиваются проекты государственно-частного партнерства. Майя Петрова, советник, юридическая фирма «Борениус», подчеркивает, что в основном это крупные инфраструктурные проекты со значительным объемом инвестиций. В то же время развитая система ГЧП проектов во всем мире характеризуется как раз не масштабными проектами в сфере транспорта и инженерной инфраструктуры, а средними и небольшими проектами в социальной сфере, включая проекты в сфере образования, здравоохранения, науки, культуры, экологии и ЖКХ. С этой точки зрения Россия находится на ранней стадии развития и очень нуждается в ГЧП проектах в социальной сфере, там, где у государства действительно не хватает бюджетных средств на существенное улучшение ситуации.

Нельзя не отметить, что уже многое сделано за сравнительно короткий период на законодательном уровне. Помимо Федерального закона «О концессионных соглашениях», более чем в 60 субъектах РФ приняты региональные законы о государственно-частном партнерстве, включая Московскую область и Санкт-Петербург. Регионы активно стараются воплощать в жизнь имеющиеся механизмы ГЧП. «Но для того, чтобы проекты в социальной сфере действительно развивались, необходимо сделать ГЧП массовым явлением на уровне муниципальных образований, а для этого требуется не только принятие отдельного федерального закона о ГЧП, но и внесение изменений в целый ряд других федеральных законов и кодексов, регулирующих бюджетные отношения, аренду и приватизацию государственного и муниципального имущества, установление тарифов, антимонопольную сферу», - подытожил эксперт.

Первый шаг

Первым большим шагом к цивилизованному развитию государственно-частного партнёрства в России должно стать принятие федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Понятно, что принятие единого федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в РФ» - давно назревшая необходимость. Насколько эффективно он будет работать, зависит от его фактического содержания. История создания этого законопроекта включает совершенно разные проекты, один из которых в середине 2012 года был размещен для публичного обсуждения на сайте Минэкономразвития и выглядел вполне «работающим». Другой проект в начале 2013 года был внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ Правительством РФ и на момент внесения сильно отличался от первого варианта законопроекта, носил скорее уже «декларативный» характер.

По мнению Майи Петровой, совершенно очевидно, что, для того чтобы ситуация сдвинулась с некой «мертвой точки» для средних и малых ГЧП проектов, декларации недостаточно. Должны быть устранены и увязаны противоречия и нестыковки в целом ряде федеральных законодательных актов, позволяющие реализовывать средние и малые ГЧП проекты на муниципальном уровне. В настоящее время, насколько известно, Министерством регионального развития РФ ведется активная работа по выработке и обсуждению поправок и дополнений в законопроект для принятия его во втором чтении, в этой работе принимают участие как органы государственной власти, так и бизнес-сообщество, заинтересованное в активной реализации ГЧП проектов в России.

Виталий Дадонов, управляющий партнер юридической компании «Дельфи», подчёркивает, что часть 9 статьи 3 проекта закона «Об основах государственно-частного партнерства в РФ» указывает на то, что соглашение о государственно-частном партнерстве является договором, содержащим элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон соглашения о ГЧП применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в соглашении о государственно-частном партнерстве, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа соглашения о государственно-частном партнерстве. Это положение позволит участникам партнерства использовать различные и наиболее оптимальные в рамках конкретного проекта договорные конструкции. Это является безусловным плюсом, создающим необходимую для таких случаев возможность самостоятельного определения сторонами условий соглашения о ГЧП. Это делает регулирование ГЧП более гибким.

Существенным плюсом законопроекта является установление гарантий прав и законных интересов частных партнеров и, в некоторой степени, кредиторов.

Анна Полевая указывает на то, что из практических нововведений в проекте предлагается отменить проведение торгов (конкурсов и аукционов) при предоставлении земельных участков, при закупках товаров (работ и услуг) для государственных и муниципальных нужд, а также при сдаче государственной и муниципальной недвижимости в аренду и безвозмездное пользование, – если это производится в рамках соглашения о государственно-частном партнёрстве. Однако само соглашение заключается по результатам конкурсных процедур, но по логике проекта все остальные действия в рамках этого соглашения производятся уже без тендеров (предоставление земли, зданий, сооружений, заключение контрактов с госструктурами и т.п.).

Кроме того, предоставление земельных участков во исполнение таких соглашений предполагается осуществлять без предварительного согласования мест размещения объектов, обязательного в соответствии с земельным законодательством.

Безусловно, всё это сильно упрощает и ускоряет реализацию проектов – один раз избрав по конкурсу частного партнёра, в дальнейшем уже не требуется проведение соответствующих процедур в рамках этого проекта.

Подводные камни

Тем не менее уже сейчас, до окончательного принятия закона, понятно, что идеально работать он не будет. Эксперты видят в нём множество недочетов, которые станут тормозить реализацию проектов государственно-частного партнёрства.

Так, без внесения специальных изменений в целый ряд федеральных законов и кодексов, регулирующих бюджетные и налоговые отношения, предоставление государственных гарантий, аренду и приватизацию государственного имущества, установление тарифов, антимонопольную сферу, и их «увязки» с законом о ГЧП принятие одного федерального закона о ГЧП не будет эффективно. В настоящее время идет процесс активного сбора мнений, предложений и поправок к законопроекту на всех уровнях. Результат будет зависеть от того, какие из поправок пройдут, а какие будут отклонены.

«Полагаю, что проект закона после его принятия во втором чтении покажет, будет ли механизм «работающим», жизнеспособным или все-таки «декларативным». Декларация не изменит ситуацию с ГЧП существенно в лучшую сторону, и всем тогда придется ждать очередных поправок в только что принятый закон по результатам первых лет работы с ним. По факту, в настоящее время сохраняется шанс на принятие «работающего», эффективного закона», - резюмировала Майа Петрова.

По мнению Анны Полевой, из недостатков можно указать, что на данный момент не определены категории проектов, по которым в обязательном порядке должно или не должно заключаться такое соглашение, не установлены общие принципы и требования к порядку принятия решений о его заключении.

Инициативы частных партнёров каким-либо образом не учтены. Предусматривается только возможность проведения общественных слушаний по уже принятым решениям о заключении соглашения. При этом не предусматривается обязательный учёт результатов этих слушаний. То есть решение об отнесении того или иного проекта к государственно-частному партнерству оставлено на откуп конкретному госслужащему. Поэтому возможна ситуация, когда в одном случае по проекту будет заключено соглашение о партнёрстве, а в другом случае аналогичный проект (например, в другом регионе) не будет отнесен к партнёрству, и необходимо будет реализовывать его в рамках существующих правовых форм, требующих по каждому случаю проведение конкурсов, аукционов, согласований и т.д.

В свою очередь, Виталий Дадонов указывает на то, что в рамках подготовки данного законопроекта не определен порядок финансирования и обеспечения прав кредиторов, отсутствуют положения об основаниях и последствиях расторжения соглашения о ГЧП, не урегулирован вопрос о судьбе ГЧП в случае банкротства частного партнера. Гарантии интересов инвесторов являются общими, не определен механизм реализации гарантий. Нарушение обязательств публичного образования в рамках ГЧП может привести к сложностям в принудительном исполнении публичным образованием своих обязательств.

Сложностью в реализации ГЧП может стать такая инвестиционная составляющая, как ожидаемая инвестором норма прибыли. Можно предположить, что многие социально значимые проекты будут иметь не очень высокую норму прибыли и длительные сроки окупаемости. Это может привести к тому, что многие инвесторы не готовы будут участвовать в таких проектах либо их участие будет во многом продиктовано намерением получить политические преимущества.

В условиях недостаточной защищенности прав инвесторов и права частной собственности вообще гарантии частных инвесторов могут иметь исключительно декларативное значение, особенно с учетом того, что в случае возникновения споров судиться придется с государством.

Долгая дорога ГЧПОднако даже принятие федерального закона со всеми его подводными камнями - лишь первый шаг в сторону «цивилизованной» реализации проектов государственно-частного партнёрства. Это понимает как бизнес, так и власть.

Основные проблемы государственно-частного партнёрства, считает Анна Полевая, в меньшей степени связаны с существующим правовым регулированием и лежат больше в плоскости правоприменительной практики. Сложности такого партнёрства исходят из предрасположенности судебной системы в пользу государственных органов и организаций и с возможностью использования ими административного и лоббистского ресурса при урегулировании спорных ситуаций, в связи с чем частный бизнес оказывается наименее защищённой стороной в этих отношениях.

Например, отсутствие бюджетного финансирования может рассматриваться судами как уважительная причина неисполнения бюджетным учреждением своих обязательств или даже как форс-мажор и основание для освобождения его ответственности за нарушение договора.

Судьба многих государственно-частных проектов и самого партнёрства зачастую во многом зависит от текущей политической ситуации и конъюнктурных решений. Известно, что многие иностранные фирмы отказываются инвестировать в российский рынок лишь в связи с их убеждённостью в невозможности защитить свои интересы в российском суде. Поэтому иностранные компании, как правило, и стремятся устанавливать договорную подсудность в третейских судах.

«То есть само по себе принятие закона может лишь способствовать государственно-частному партнёрству, но наиболее полноценно оно может развиваться лишь в условиях реально независимой судебной системы, здоровой конкуренции, исключающей административное влияние, стабильной политической и рыночной ситуации», - отметил эксперт.

Любой закон, насколько бы эффективным он ни был в теории, требует его фактического исполнения на практике, для того чтобы можно было говорить о его успешной реализации и развитии с его помощью какой-либо отрасли, включая ГЧП. Наверное, все уже понимают, что в России существуют проблемы не с принятием законов, а с их применением, и закон о ГЧП не является исключением.

Майа Петрова указывает на то, что инвесторам, которые намерены активно реализовывать ГЧП проекты, требовалась и требуется поддержка и гарантии со стороны государства на всех уровнях, особенно в социальной сфере. Последние несколько лет мы наблюдаем устойчивое повышение интереса к такого рода проектам у инвесторов, особенно в сфере ЖКХ, экологии и здравоохранения, несмотря на то что пока «экономика» проектов не очень хорошо работает из-за законодательных барьеров. Для успешного развития ГЧП в России государству необходимо решить несколько задач: принять «эффективный» закон, который бы позволил сделать механизм ГЧП «экономически» окупаемым для инвесторов; принять в обозримом будущем необходимые подзаконные акты, устанавливающие процедуры и документы для взаимодействия власти и инвесторов, и не препятствовать на практике, а помогать инвесторам в реализации проектов, сделав все процедуры максимально прозрачными и антикоррупционными.

В итоге, принятие закона о ГЧП не исправит общей ситуации на рынке. Но он, безусловно, необходим, чтобы власти путём проб и ошибок нашли верную дорогу к плодотворному сотрудничеству с бизнесом, которое в первую очередь нужно самому государству.

Автор: А. Мошков

Источник: Arendator.ru