Газета "Эж-Юрист"

Публикация Партнера ЮФ "Авелан" К.И. Скловского о применении Legal opinion о содержании российского гражданского права в практике иностранных и российских судов

 

Legal opinion о содержании российского гражданского права в практике иностранных и российских судов

          Legal opinion (дальше – ЛО) о содержании российского гражданского права стал использоваться в практике иностранных судов, прежде всего, Европы и США, по мере расширения сферы споров, затрагивающих российское право.

          В то же время российское гражданское право претерпевало и претерпевает процесс быстрого реформирования и связанный с ним процесс бурного развития теории и практики применения частного права. Поскольку в этом процессе, наряду с прямым или опосредованным заимствованием тех или иных институтов западного права, имеет место создание своеобразных юридических механизмов, а многие западные конструкции, взаимодействуя с ними, так или иначе изменяют свое содержание, то будет правильным говорить о существенном своеобразии российского гражданского права. Что делает необходимым обращение к ЛО.

          Понятно, что ЛО имеет задачей описать не только и не столько содержание закона, сколько раскрыть его через практику применения. Особенности российских судов, российского правосознания, в свою очередь, усиливают тенденцию проявления специфики российского гражданского права.

         В связи с этим, понимание упомянутой выше специфики было бы полезным при обращении к ЛО о российском гражданском праве.

1.     Общая оценка особенностей российского гражданского права для целей ЛО

Ответ на этот вопрос не может не затрагивать такого широкого и, очевидно, необъятного вопроса, как особенности российского гражданского права в целом. Понятно, что он не может здесь быть раскрыт ни полностью ни даже конспективно. Но на некоторые аспекты я бы обратил внимание:

- ГК РФ после принятия в 1994 г. версии переходной к рыночной экономике, затем подвергся масштабной реформе, начиная с  2010 г., которая до сих пор не завершена. При этом ГК РФ не является модернизированной версией какого-то из европейских кодексов. В его разработке, особенно во второй период, очень малый вклад, если иметь в виду прямое соучастие, внесли западные юристы. При этом в ГК РФ были перенесены в последние год-два отдельные конструкции и механизмы  из европейского права (имеется в виду корпоративное, обязательственное право), при том, что на первом этапе реформы такие решения отвергались. Нужно  заметить, что использовались как отдельные конструкции общего права, так и права континентального.

- ГК РФ создает своеобразное регулирование гражданского оборота, и прямое перенесение привычных из европейского права представлений практически всегда оказывается невозможным, что и заставляет каждый раз искать решение задачи средствами именно российского гражданского права. В некоторых случаях перенесенные из европейского права конструкции либо полностью, либо в значительной мере оказались парализованными из-за сопротивления системы права. Пока трудно сказать, идет ли речь о мертвых нормах, либо о нормах дремлющих, которые могут внезапно проснуться и обнаружить свое действие. При этом такое действие может оказаться совсем не тем, на которое рассчитывали их авторы.

- Обсуждая уже частные аспекты, я бы прежде всего указал на российский механизм последствий недействительности сделки, который в юридической литературе чаще всего (и при этом неточно) маркируется термином «реституция». До недавнего времени этот термин использовался исключительно в юридической литературе. Но сейчас он уже приобрел некоторый официальный статус, поскольку употреблен в тексте постановления Пленума Верховного Суда РФ. А акты такого рода имеют значение, близкое к закону и примененная ими терминология перестает быть только научной.

           Реституция в указанном выше смысле состоит в том, что стороны недействительной сделки обязаны вернуть одна другой все, полученное по такой сделке.  Происходит это, по общему правилу, независимо от права на имущество. Этот механизм является уникально российским, и возник сначала в советском гражданском праве при кодификации 1964 г. В советском праве была заметно выражена идея, что такой сильный механизм является реакцией на деликт, поскольку именно как деликт советская доктрина рассматривала совершение сторонами сделки, нарушающей закон. Понятно, что кроме незаконных сделок имеются и другие составы сделок недействительных. Но  тогда, да и сейчас в центре проблемы оказываются все же следки незаконные, и среди них, прежде всего, - сделки по продаже чужого (которые в российском праве в связи с отсутствие принципа разделения традиционно квалифицируются как ничтожные; при этом некоторые юристы, опираясь на германские тексты, которые, опять же, традиционно, в российской литературе воспринимаются как не подлежащие сомнению,  полагают сделки по продаже чужого действительными – это еще один аспект, который нужно иметь в виду при столкновении с российским правом).

            Важно заметить, что в текущей юридической  практике широко используется иск о признании сделки недействительной. Очевидно, что аннулирование сделки само по себе  опасно для устойчивости оборота, а если  учесть и те имущественные последствия в виде возврата имущества, которые автоматически, независимо от вины (этот пункт, кстати, обнаруживает ошибочность концепции незаконной сделки как деликта), то вполне понятно, что эта распространенная практика наталкивалась на сопротивление оборота, часто принимающее форму конфликта между защитой права (собственности, права из сделки и т.д.) и реституцией. Известна и до сих пор актуальна проблема противоречий между реституцией и виндикацией, к которой я привлек внимание еще 20 лет назад, и которая обсуждалась в специальном постановлении Конституционным судом РФ и несколько раз разъяснялась в постановлениях пленумов Высшего Арбитражного и Верховного Судов РФ.

Говорить об этом здесь я считаю уместным по двум причинам. Во-первых, в российской практике всегда ожидаемой является защита одной из сторон конфликта иском или заявлением о недействительности сделки. Во-вторых,  реституция как последствие недействительной сделки очень мало понятна западному юристу, и развитие спора в этом направлении всегда нуждается в детальных комментариях.

          Из собственной практики приведу спор, который рассматривался одним из английских судов, применивших российское право. В процессе создания юридической позиции английские адвокаты, прибегнув к консультациям русских юристов, использовали термин «реституция». Полагаю, что этот термин попал в анализ потому, что одним из утверждений защиты было заявление о недействительности сделки (обычное для российского юриста). Однако в английском праве этот термин вел к обсуждению неосновательного обогащения, одним из последствий которого является реституция (restitution) в английском праве.  Возможно, поэтому возникла ссылка на российские нормы о неосновательном обогащении. В результате была сформулирована позиция, которая по российскому праву была ошибочной. Когда это обнаружилось, возможности ее изменения уже не было. 

Считаю нужным указать и на норму о добросовестности, в силу которой никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (ст.1 ГК РФ). Эта норма, конечно, не является особенностью российского гражданского права. Более того, одним из мотивов введения ее в новейшее законодательство являлась ссылка на то, что европейские юристы бывают озадачены, когда узнают, что такой нормы в ГК РФ нет.

Вместе с тем и здесь нужно иметь в виду ряд моментов, которые указывают на специфику:

- во-первых, при потенциально универсальном значении доброй совести существует неясность относительно самого ее понимания. Несмотря на то, что в самом тексте закона недобросовестность прямо противопоставлена незаконности, широко распространено убеждение, что  поведение, формально безупречное с законной точки зрения, не может расцениваться как недобросовестное. При таком подходе добросовестность рассматривается как дополнительное средство квалификации действий участников спора при недостатке прямого регулирования.

-  во-вторых,  добрая совесть, не являясь формальным предписанием, не может быть сформулирована в виде определенного правила поведения. Юридическое содержание доброй совести создается текущим правоприменением и судебной практикой. Иными словами, она не может не выступать иначе, как казуистически, сохраняя в то же время и общее значение. Однако из-за весьма краткого срока действия нормы судебная практика еще не сформулировала базы для такой казуистики. При этом казуистику не может заменить простой перенос европейской судебной практики в российский суд. Нужно исходить из известной неопределенности сферы доброй совести, никак, конечно, не отказываясь от вовлечения ее в каждый конкретный спор. Соответственно, повышаются требования к анализу спора, в том числе посредством ЛО.

2.     Судебная практика и прецедент в РФ и ЛО

Одно из важнейших качеств правоприменения – предсказуемость решения возможного спора – зависит не только и не столько  от качеств закона, сколько от качества судебной системы. Одним (но не единственным) таким качеством является способность системы вырабатывать единый подход к аналогичным ситуациям. Наиболее завершенной формой такого качества является судебный прецедент, но и в странах, в которых прецедент не является источником права, судебная практика имеет громадное значение для устойчивости оборота.

       Судебная система РФ формирует единые подходы к применению закона путем проверки решения в апелляционном и кассационном порядке. Определенную роль в проверке законности судебных актов играет Верховный Суд РФ, но основная его роль в этой сфере проявляется в принятии руководящих разъяснений о применении закона путем принятия постановлений Пленума ВС РФ по тем или иным проблемам.

   В практике российских юристов достаточно больше распространение получило обоснование своей позицией ссылкой на судебные акты региональных судов, в которых защищаемый ими подход получил свое подтверждение. Иногда такие акты исчисляются десятками. Но дело в том, что нередко противник находит акты других судов, в которых этот подход отвергается.

       Без сомнения, имеющаяся судебная практика весьма важна для  понимания того, как та или иная норма должна применяться на практике. Но при этом эти акты, учитывая отсутствие у сформулированных ими решения какой-либо обязательности, следует использовать скорее не в части выводов, а в части доводов (которые, увы, не всегда достаточно подробны). Ну и, конечно, следует весьма осторожно оценивать убедительность решения с точки зрения количества судов, поддержавших ту или иную позицию.

3.     Доктрина и ЛО

Российское гражданское законодательство, прежде всего – ГК РФ – находится в процессе становления и развития.  В какой-то мере, с понятными поправками, нынешнее состояние теории российского гражданского права можно сравнить с состоянием науки германского гражданского права в 19 веке.

          Нужно понимать, что основные вопросы современного российского гражданского  права далеко не решены, идет активный поиск, причем в результате весьма часто формируются идеи и концепты, в той или иной мере отклоняющиеся от германских, романских, или англо-саксонских. Возьму на себя смелость заявить, что некоторые из этих идей и концептов представляют собой самостоятельную ценность и ни в каком смысле не являются неглубокими или маргинальными.

        Уникальность текущей ситуации, приводит к тому, что едва ли не любая серьезная задача, рожденная конкретным гражданским спором, приводит (или потенциально может привести) к решению, которое, являясь предсказуемым в том смысле, что логически выводится из действующего закона и практики его применения, оказывается небанальным, оригинальным решением.

          В качестве примера могу привести из моей практики спор, рассматриваемый одним из европейских третейских судов ad hoc, в рамках которого в результате дискуссии российских экспертов, и анализа их ЛО, была обоснована возможность иска из неосновательного обогащения принципала к бенефициару по банковской гарантии, хотя до тех пор этот вариант в имеющейся литературе не обсуждался.

4.     ЛО в российских судах

ЛО все чаще фигурируют в российских судах, отчасти потому, что иностранные юридические фирмы, выступая в российских судах в отсутствие адвокатской монополии в гражданском судопроизводстве РФ, таким образом используют знания российских юристов, а также отчасти перераспределят ответственность и компенсируют последствия узкой специализации, характерной для крупных фирм и обнаруживающей свои слабые стороны в условиях нестабильного и быстро развивающегося права.

Использование ЛО в российских судах периодически наталкивается на неясность процессуального статуса самого ЛО . Оно не является доказательством, поскольку в российском суде могут доказываться только факты. Считается, что суд знает право. Впрочем, сторона может быть обязана представить российскому суду содержание иностранного права, если оно применимо.

Дискуссии экспертов в суде, насколько мне известно, не практикуются. В третейских судах обычно предоставляется возможность письменного ответа на ЛО, в результате чего обычно появляется контр-ЛО.

      Иногда российские государственные суды отказывают в приобщении к материалам дела текста ЛО, поскольку оно не является доказательством. Стороны обычно обходят этот отказ, полностью перенося текст отклоненного по формальным причинам ЛО в свои  объяснения. Фактически суды чаще всего заинтересованы располагать ЛО для более глубокого анализа трудного дела.

ЛО получили заметное распространение и в уголовном судопроизводстве, если состав преступления связан с оценкой правомерности сделок, прав на имущество и т.п.

Трудно сказать, в какой мере следователь или уголовный суд может оценить не только выводы, но и доводы ЛО. Но, во всяком случае, эту практику нельзя признать неполезной.