Интервью партнера ЮФ «Авелан» К.И. Скловского журналу "Юрист компании"

Как доказывать упущенную выгоду с учетом новых разъяснений Верховного суда? Когда применение indemnity будет оправданным? Что сделает условия соглашения о возмещении потерь "явными и недвусмысленными"? И как постановление Верховного суда поможет разобраться с проблемами уменьшения неустойки? Об этом и многом другом рассказал Константин Скловский, д. ю. н., партнер юридической фирмы "АВЕЛАН", ученый и адвокат.

 

— Какое значение для практики несет постановление Пленума ВС РФ от 24.03.16 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление)?

— Постановление разъяснило те положения закона, которые вызывали затруднения при применении, кроме того, разъяснило новые нормы. Например, 1 июня 2015 года в главе об ответственности за нарушение обязательств появились институты, полностью заимствованные из западного права. Важно вписать новые институты в действующее право. В этом должно помочь постановление. Понятно, что мы получили не окончательное, а только первое, самое общее толкование.

— В пункте 19 постановления отмечено, что само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. Как стороне, намеренной заключить сделку, доказать, что прерывание переговоров было недобросовестным поведением?

— Недобросовестность во всех случаях — это конкретный казус. Следовательно, и недобросовестное прерывание переговоров — ситуация именно данного дела. Трудно обобщать или систематизировать практику, которой нет. Но во всяком случае приобретают смысл протоколы переговоров и переписка. Нужно только позаботиться о придании им доказательственной силы.

— Как это сделать? Как придать им доказательственную силу?

— Переговоры имеет смысл формализовать, например, заключить протокол о порядке ведения переговоров, указать, что электронная переписка определенным образом авторизуется, составлять протоколы или стенограммы переговоров, аудиозапись и т. д.

— Верховный суд в постановлении также уточнил свою позицию относительно взыскания упущенной выгоды. Достаточно ли теперь кредитору предъявить только доказательства, подтверждающие саму возможность ее извлечения?

— Сегодня достаточно доказать, что возможность получения доходов реальна. Например, когда арендодатель не дает доступ к арендованному магазину, у арендатора появляется право требовать упущенную выгоду. Это возможно даже тогда, когда он не завез товар для торговли. Ведь ввиду наличия товара на оптовом рынке арендатор мог в любой момент приобрести его для целей розничной продажи. Такой подход отличается от прежнего, когда ему нужно было показать, что товар уже имелся в наличии, но он не мог его продавать по вине арендодателя.

— Когда сторонам стоит воспользоваться инструментами, предусмотренными в статье 406.1 ГК РФ? Не является ли indemnity скрытой копией других уже имеющихся институтов, в частности страхования предпринимательского риска?

— Indemnity — это форма защиты от потерь, не связанных с нарушением обязательств. Расходы берет на себя одна из сторон в рамках договора, реализация которого зависит от многих факторов. Например, приобретение участка для строительства зависит от того, будет ли дано разрешение на строительство, будет ли объект введен в эксплуатацию и т. д. Многие из указанных факторов не могут быть обеспечены обязательствами должника. В этом случае и становится применимым инструмент, введенный в статье 406.1 ГК. Очевидно, что страхование здесь не является вполне адекватным средством.

— Существуют опасения, что стороны будут злоупотреблять новой возможностью взыскивать потери, не связанные с нарушением обязательств. Сталкивались ли Вы ранее с подобными ситуациями?

— До сих пор практика применения подобных норм в российском праве не встречалась. А если и встречалась, то указывала на проблемы. Мне известен договор с западной компанией, который регулировался межправительственным соглашением и требовал множества ведомственных согласований. В этом контракте было условие, что если за короткий срок не будет получено согласование на его заключение, то компания получает от другой стороны возмещение всех понесенных затрат. Как выяснилось в ходе спора, более 90 процентов затрат было направлено на консультационные услуги, не очень понятные с точки зрения их ценности. И как ожидалось, контракт не был заключен в срок. Огромная сумма была взыскана в качестве indemnity иностранным судом в соответствии с третейской оговоркой.

Я бы сказал, что есть опасность злоупотребления этим механизмом и, пожалуй, на первых порах его следует толковать ограничительно.

— Что необходимо отразить в соглашении о возмещении потерь, чтобы оно было «явным и недвусмысленным»?

— При сомнениях следует исходить из текста закона. Необходимо точно описывать, какие затраты и расходы составляют потери, каким образом они должны подтверждаться, как они связаны с целями договора. В соглашении о возмещении потерь должно быть указано обстоятельство, которое дает право на возмещение.

— Постановление дает разъяснения по вопросам изменений ГК РФ, вступивших в силу 1 июня 2015 года. Как Вы в целом оцениваете происшедшие перемены?

— Пока оценивать перемены рано. Например, гораздо менее масштабные изменения главы о сделках только сейчас начинают обнаруживать те или иные проблемы. Во многом значение перемен будет зависеть не только от судебной практики, но и от того, как они будут реализованы практикующими юристами. Ведь сами эти институты созданы в результате развития западного рынка, все соответствующие импульсы шли от него, а не от законодателя.

— Ссылка на статью 333 ГК РФ довольно часто встречается в судебных актах. Поможет ли постановление разобраться с проблемами уменьшения неустойки?

— Во многом постановление повторяет уже известные подходы ко взысканию неустойки и ее снижению. Среди важных моментов можно выделить указание на возможность установления неустойки за неисполнение обязанности по возврату полученного на случай недействительности сделки, что в целом можно объяснить квалификацией реституции в качестве обязательства, поэтому оно тоже может быть обеспечено. Позитивным моментом постановления можно назвать также разделение случаев расторжения договора и прекращения обязательств. На мой взгляд, это стало следствием того, что обязательство является частным и не обязательным последствием сделки (договора).

Как известно, основные изменения в статью 395 ГК РФ коснулись размера процентной ставки: сегодня она привязана не к ставке рефинансирования, как это было ранее, а к ставке кредитов по вкладам для физлиц. Видимо, под напором критики в настоящее время решается вопрос об очередном изменении нормы, которое будет состоять в том, что размер процентов приравняют к ключевой ставке.

Что касается установления сторонами иного размера процентов, то ответ очевиден: стороны вправе это сделать, поскольку норма статьи 395 ГК РФ говорит об этом напрямую. При этом если стороны договариваются о неустойке, то проценты не подлежат взысканию, но можно достигнуть и иного соглашения.

Изменения в части процентов и неустойки, в отличие от указанных ранее изменений, — это в основном результат все же развития отечественной судебной практики. Думаю, довольно скоро именно судебное толкование будет определяющим. Истцы будут, вероятно, заявлять требования, максимально возможные на первых порах, суммируя все, что указано в законе. Возможно, появится и тема превышения суммы убытков помимо штрафной неустойки.

— В Гражданском кодексе появились положения, являющиеся во многом аналогами институтов зарубежного права. Оправданна ли подобная практика?

— Можно заметить, что наметилось опережение в развитии закона по сравнению с развитием судебной системы. Здесь таятся как опасности, так и возможности. Наиболее ощутимая опасность — непредсказуемое применение новых и чуждых норм.

— Постановление посвящено вопросам ответственности за нарушение обязательств. Какие еще проблемные вопросы есть в гражданско-правовой сфере?

— Кратко ответить на этот вопрос невозможно. Известно, что нынешняя Госдума уже не будет принимать раздел Гражданского кодекса о собственности и вещных правах. Понятно, что в этой сфере продолжают накапливаться неопределенность, откладываются проекты и т. п.

— Многих интересуют вопросы недействительности сделок. Какие изменения стали самыми важными в этом плане и как это отразится на практике?

— Основные изменения относительно недействительности сделок были вызваны стремлением предельно сузить возможности аннулирования сделок без крайней необходимости. Чрезвычайно важна проблема права на иск о признании сделки недействительной. Аннулирование сделок только по той причине, что в них обнаружены те или иные пороки, но без цели защиты частных прав и интересов сторон сделки, вступает в противоречие с началами гражданского права.

Весьма важным, в некотором смысле самым важным, изменением статьи 166 ГК РФ стало введение правила: только сторона сделки правомочна заявить требование, связанное с ее ничтожностью в силу общих положений о недействительности сделки. Другие лица имеют право на иск о признании сделки ничтожной лишь тогда, когда такое право предоставлено им иным, специальным законом.

Заявление о недействительности сделки отличается от иска о недействительности сделки тем, что оно может быть сделано в рамках судебного спора без заявления искового требования. Это вытекает из правила о том, что ничтожная сделка недействительна сама по себе помимо решения суда. Тем не менее право на такое заявление утрачивается, если сторона, от которой оно исходит (либо если иное лицо делает заявление в пользу упомянутой стороны), своим поведением давала другим лицам достаточные основания полагать, что сделка рассматривается этой стороной как действительная. Под таким поведением нужно понимать не только исполнение сделки (полное или частичное), но и подготовку к исполнению, переписку, подтверждающую действие сделки, и другие подобные действия.

— В чем недостатки реформы гражданского законодательства в этой части?

— Думаю, можно ожидать больших трудностей в применении статьи 174.1 ГК РФ (последствия совершения сделки в отношении имущества, распоряжение которым запрещено или ограничено).

Пункт 1 указанной статьи говорит о том, что «сделка, совершенная с нарушением запрета или ограничения распоряжения имуществом, вытекающих из закона, в частности из законодательства о несостоятельности (банкротстве), ничтожна в той части, в какой она предусматривает распоряжение таким имуществом (статья 180)».

Эта норма представляется несодержательной, вряд ли ее можно применять в настоящее время. Во-первых, она в значительной степени совпадает со статьей 168 ГК РФ (недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта), поскольку речь идет о сделках, запрещенных законом. Различение сделок, нарушающих закон, и сделок, запрещенных законом, достаточно сложно и едва ли возможно в рамках действующего законодательства.

Отсылка к законодательству о банкротстве не помогает устранить неясности в отграничении норм пункта 1 статьи 174.1 от норм статьи 168 ГК РФ.

К тому же законодательство о банкротстве является специальным. С помощью ссылок на него нельзя применять или толковать общую норму. Суть специальной нормы как раз и состоит в том, что она отличается от общей нормы и предусматривает другие правила.

Указание на норму статьи 180 ГК РФ в указанном пункте также не добавляет ясности. Эта норма подлежит применению во всех случаях, когда речь идет о недействительных сделках, и упоминать ее в статье нет необходимости.

— Какими Вы видите дальнейшие шаги в реформе гражданского законодательства?

— Нужно закончить то, что было начато в 2009 году. Этого пока достаточно.

Интервью: Евгений Четырус